Artnet中文网全新推出“艺术法谈”专栏，特邀艺术法领域权威——竞天公诚律师事务所合伙人奚敏洁律师担任主讲人。凭借近30年实务经验，奚律师将深入浅出、生动解析艺术领域中的法律问题，同时以法律及商业双重视角剖析市场热点争议。
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本专栏也收到读者来提问。本期，奚律师就从中选取部分问题予以解读，进行分析，与大家分享：当艺术创作遇见品牌时，如何才能确保合法、合规、合理？
先针对问题解答吧，根据中国法律法规的规定及中国商标法司法实践来判断，宁鹏同学的《巧克腻》装置作品不构成对费列罗巧克力注册商标的侵权。在中国，判断是否构成商标侵权，除《商标法》和《商标法实施条例》外，最主要依据是国家知识产权局颁布的《商标侵权判断标准》，即，根据该《标准》判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标使用。而商标的使用，包括如下具体的行为：（i）是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上；或（ii）将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。
谈及艺术创作涉及品牌时的合法、合规及合理的安全边界问题，上述事件的确是个很好的案例。想必大家都知道，这个问题其实没有定论，没有适用所有情形、一劳永逸的办法，通常就得“一事一议”，具体情况具体分析，确保艺术创作不侵犯第三方如何的合法权利，就知识产权而言，不仅仅是商标权，还包括著作权（即版权），有时候还涉及专利，尤其外观设计。
此外，由于费列罗巧克力在中国已经被认定为知名商品，其特有的包装和装潢同样受到法律保护，如涉及侵权，费列罗除了可以追究侵权者商标侵权责任外，还可能根据《反不正当竞争法》追究侵权者因不正当竞争行为而应承担的法律责任。
举例来说，如某艺术家参加某个被赞助的艺术驻地项目，很巧——赞助方集团旗下恰好有巧克力品牌，且商标、包装和装潢与费列罗巧克力均有相似之处。这时，如赞助方委约要求艺术家为其巧克力进行创作时，艺术家就得特别小心，因为一不小心，如其作品被用于该巧克力品牌的广告、营销或其他商业活动时，艺术家就可能被卷入费列罗商标侵权，甚至还可能被牵扯卷入不正当竞争行为。如该等行为是在校学生所为，以此作为毕业创作、投稿展览，同样会引发风险，并不能因此被豁免或减少其法律责任。但如果学生的行为纯粹出于自发的艺术创作，不涉及任何商业活动，不出于任何商业目的，则风险相对较低。
但保险起见，建议任何人在进行涉及品牌的艺术创作之前，应当事先进行风险评估，如可能，尽量争取获得品牌授权，以求万无一失，是最为妥善和安全的办法。当然实际情况是，授权基本上很难获得。需要注意的是，此处风险评估和授权，并不仅仅包括商标权，还包括著作权（即版权）（如涉及）。
至于是否需要提前声明“与品牌无关”，通常情况下大可不必，最多在作品介绍中予以明确说明。并且，如果涉及侵权（侵犯知识产权）或违法（违反反不正当竞争法），其侵权责任和违法责任并不会因为表明“与品牌无关”而被予以免除或减少。
Q：如果学生的作品被媒体大量报道、被网友误以为是品牌的营销行为，品牌是否有权要求学生删除作品或停止传播？
A：基于中国现行法律法规规定，如果学生作品构成商标侵权或不正当竞争、当其作品被广为传播时，品牌有权要求学生删除作品或停止传播；反之，如未涉及侵权或未构成不正当竞争，则品牌没有法律依据对学生提出该等要求，即便提出，学生可以予以拒绝。因此，判断的标准完全取决于：（i）学生是否构成侵权行为——即是否未经许可而使用了品牌的注册商标或其特有的包装装潢；（ii）学生对品牌的注册商标和/或特有的包装装潢的使用是否导致公众混淆，误以为学生作品与品牌之间存在某种关联性，甚至误认为创作是品牌赞助、委托或参与的行为；（iii）学生的使用是否属于法定合理使用情形。
如诉诸法院，在司法实践中，法院常常会进行综合考量，例如，学生使用的实质性程度、混淆可能性、学生主观过错及是否符合法定例外情形等等。而学生作为抗辩对策，可通过提供创作过程的记录、原创声明等证明来抗辩和主张不构成侵权。
需要特别提醒的是，法律上，对商标和著作权都有“合理”使用的概念与规定，如某个使用被认定为合理使用，则有助于学生避免侵权和/或构成不正当竞争行为的风险。当然，《商标法》和《著作权法》对“合理使用”的规定各不相同，在《商标法》项下，合理使用的制度核心在于在保护商标识别功能的同时，允许对商品特性的善意、必要、适度的描述性使用，以及对商标的指示性合理使用，前提是不造成消费者混淆。但是，在《著作权法》项下，合理使用仅限于课堂教学或科研目的，且为少量使用，不出版发行，并且指明原作者，合理使用属于法定情形、不应影响原作使用、且不损害权利人利益。同时在进行网络传播时，还需要符合《信息网络传播权保护条例》的额外限制，即向少数教学人员提供少量作品。
回到央美“费列罗”事件，虽然“火出圈”，但宁鹏同学的作品从未被认为是费列罗的品牌营销行为。同时，品牌对宁鹏的作品予以积极肯定，通过其社交媒体回应，“感谢创作者把Rocher带进校园！”，同时亦创意解读，称“Ferrero Rocher中的‘Rocher’在法语里就是‘岩石’的意思，费列罗+ 岩石（石墩子），完美呼应！”。
Q：行为艺术中的“戏仿”（parody）或“文化挪用”（appropriation）在中国法律体系中是否有明确豁免？学生如何判断自己的创作不越界？
A：中国法律法规中，没有关于“戏仿”或“文化挪用”的定义。在法律语境中，戏仿（parody）通常被定义为以讽刺或批评为目的，对原作品进行模仿和讽刺的行为；文化挪用（appropriation）则指以一种不恰当或不被认可的方式采用其他文化元素的行为，可能涉及知识产权争议。
在中国，最相关的法律规定应该是《中华人民共和国著作权法》中的“合理使用”规定。司法实践中，则常常需要通过“三步检验法”来进行判断，即：使用目的，是否非盈利性，是否转换性创作；被引用作品性质；使用比例及对原作品市场的影响。
虽然法律并未明确对“文化挪用”进行规定，但拆解分析“文化挪用”的行为，可发现，其可能引发的法律风险主要包括：（i）商标侵权，如挪用特定文化符号导致公众产生混淆时；（ii）不正当竞争，如违反《反不正当竞争法》有关“混淆行为”的规定时；（iii）著作权侵权，如未经允许复制受保护的民间文艺表达时。
有鉴于此，建议学生在创作时，首先应坚持原创，避免侵权，一旦涉及第三方知识产权，应首先争取事先获得授权，或直接避免使用；其次应避免不正当竞争行为，避免引发导致“混淆行为”的情况。同时，在进行任何创作时，都应当尊重文化来源及文化本身，在此基础上进行创新、创意和转化创作。Practice makes perfect，唯有坚持原创，自成体系，才能脱颖而出。同时，如果不可避免地涉及“戏仿”或“挪用”，也建议以前述为准则，避免侵权。
央美“费列罗（费力挪）事件”，让这个冬天多了许多艺术带来的人性关怀与温暖。其中，我对宁鹏同学和张老师印象深刻，宁鹏的创意创作和张老师的创意鼓励，都不可或缺，最终让我们大家收获了如此有趣的央美“费列罗（费力挪）”故事。
其中，宁鹏的《巧克腻》作品，不仅几近完美地完成了张老师布置的功课（张老师的作业要求详见下文），实现了他“给大家找点乐子”的美好初衷，借央美“费列罗”出圈而引发了大家对艺术的关注与热议，最重要的，这件作品也让大家看到人文关怀之下艺术原创作品之精彩和用心。
据媒体报道，在这件作品中，宁鹏的创作灵感源自一个冷知识：费列罗巧克力的法语名“Rocher”在法语中意为“岩石”。而宁鹏，很有创意地就地取材，在央美校园里选择了一个普通的石墩子，用定制费列罗风格金色锡纸精心包裹，并细致地还原了费列罗巧克力常有的立体纹路和底部包装褶皱，用真实的石墩子（岩石）来还原费列罗的“岩石本质”，通过将普通石墩子包裹上费列罗标志性的金色包装纸，与石墩子的“真实岩石身”浪漫地互相呼应。同时，作品完成后，宁鹏在现场向围观同学分发真实的费列罗巧克力，增添互动乐趣。
宁鹏说：“美院的松弛感特别重要，好老师就是这样”。而布置《空间解析》作业的张老师显然就是位循循善诱的好老师，他的主页上，满满地，都是介绍同学们作品的视频和图文，题目只有一个：《除了“费力挪”，其他同学的作品也很好玩》。如此，让人禁不住手工点赞：这样的老师，这样的学生，这样的互相欣赏与互动，真好！
一、找到自己感兴趣（擅长）的事。
二、在学校里找一个空间。
三、从空间的限制条件出发。
四、兼顾时间和人。
五、记录作品与观众的互动，通过互联网传播。
六、作品的评判权交给观众。
短短六条，看似只是一个简单的课程作业要求，其实，于我们每个人而言，都可以从中学习，有所领悟，重要的，是立即开始行动。
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